1976年文革结束,经历两年的停顿后,1978年的改革开放彻底结束了以阶级斗争为纲的路线。
这似乎是现代社会的基本命运,我们就这样自欺欺人地营造一种惊喜的气氛。进入 邵六益 的专栏 进入专题: 现代国家 社会契约 。
[①]政治秩序经历了一个演进过程,人类社会逐渐从部落发展到现代国家,同时我们经历了一场现代性的洗礼,在此过程中,人格、伦理、感情因素逐渐淡去,经过合理化过滤后剩下的是科学和理性,家族关系和人格政治隐退。[54]当国家沦为赤裸裸暴力,个人服从国家只能是因为理性计算的结果,而不可能是发自内心的认同。[85] 同上注,王铭铭文,感谢益西央宗对此段文本的解读。参见[法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,冯克利校,上海人民出版社2005年版,第37、38页。[72]现代国家试图用权力关系来统合所有的感情因素,但是亲属-市民冲突不会以市民身份的绝对胜利而告终,即便是再完美的统治也会遇到困难,无论技术上是多么的先进,任何一个统治秩序下,都必然会存在反抗。
他的理论上的敌手是欧洲现代的政治权力观念——权力就是作为约束他人的决定的能力,强制乃其表现,暴力乃其根基,而统治乃其目的。[37]那么,聪明的国王会自己走下神坛,政治也就向着世俗政治转化。人民和群众都指人口中的大多数,两者的区别在于,人民是一个政治概念,带有总体性的含义。
[15] 法学界对秋菊的困惑已有很多阐述,其学术史分析与总结可参见强世功:《批判法律理论的谱系:以秋菊打官司引发的法学思考为例》,《中外法学》2019年第2期,第307~333页。[80] 参见冯象:《政法笔记(增订版)》,北京大学出版社2012年版,第145~153页。涉诉信访主要与底层群众有关,形式主义法治无法确保的就是他们的利益,程序主义无法化解的就是这些不懂法的人的诉求,申诉上访人员法律意识偏低且思想意识极端。而现在当事人已经是积极主体,可以独立提出自己的诉讼主张、完成诉讼过程,司法所要做的只是提供一个平台而已。
[13] 参见梁慧星:《统一合同法:成功与不足》,《中国法学》1999年第3期,第25页。[63]在中国的政法体制中,个人是集体的一部分,但是集体不是个人的简单相加。
在当前的司法改革中,应该避免一刀切误区以面对真实而分化的社会大众及其多样化诉求,重视作为正当性基础的整体意义上的人民,并借助政法体制实现对人民的实质代表,践行以人民为中心司法的初心与本意。而城市的司法更需要正规化、专业化和技术化,现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会,[46]农民的诉求和习惯并不能够被同样地代表,对于广大的基层群众特别是农民来说,现代法律有时远不能满足、适合他们的交易习惯和诉求,不论是实体上还是程序上的权利、义务,对许多民众而言是陌生和不习惯的。[74]在社会转型和分化所导致的紊乱法律世界观中,无论是宏观的司法政策还是微观的司法判决,都不应该贸然行动、撕裂社会,而是应该满足民众对公正的心理需求,以此弥合社会与法律的差距。[91] 强世功:《经济发展道路的中美分歧与中国方案》,《中央社会主义学院学报》2019年第6期,第9页。
理想当事人要求他们尊重司法裁判的权威,但是在现实中,当事人并不一定会接受公正审判后对其不利的判决,这种角力会反映到具体问题上来,如送达制度。[40] 参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组:《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行关于新民事诉讼证据的若干规定情况的调研报告》,《法律适用》2003年第4期,第28页。其中,人民法庭提供了可接近的司法服务,九十年代人民法庭工作的重点就在于调整法庭的布局,设置告诉、申诉接待点,方便人民群众将纠纷转入法律程序之中,通过巡回审判、就地开庭等形式将法律产品送到了农民的家门口,解决群众告状难问题。[27] 冯少勇:《司法为民:新世纪法院工作的第一要务》,《人民法院报》2003年11月15日。
而反过来祖父母、父母对子孙的伤害一般减轻处罚,甚至在有些情况下可以免罪。三部法律都没有将自然人放在重要位置,《经济合同法》第2条将适用范围限定在法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间。
[15] (二)当事人主义的隐秘逻辑 现代法治所期待的是同质化的公民,农民或市民的身份区别并不重要。[21] 有研究发现,即便是今天,审判效率、审判独立和法官专业性对诉讼经历者的司法信任度没有显著影响,平等对待和法官个人品德才是关键。
[66] 梁漱溟:《中国文化要义(第2版)》,上海人民出版社2011年版,第75页。人民法庭在群众运动中实际上发挥着重要的支持作用,如参见《中共中央转发河南省委关于群众运动中一些情况的电报》(1950年2月6日),中央档案馆、中共中央文献研究室编:《中共中央文件选集(1949年10月~1966年5月)》第2册,人民出版社2013年版,第133页。[③] 如陈洪杰:《方向性错误:司法改革的围城之惑》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2009年第4期,第26~32页。在司法专业化、职业化主导的司法改革中,需要重新激活人民背后的政治意涵,借助政法体制下的实质代表机制,实现对底层群众司法诉求的维护,践行以人民为中心的司法改革进路。司法应该发挥桥梁作用,借助司法审判,使得抽象的立法与具体的个案得以结合,并且在追求司法的社会效果、政治效果的过程中,反馈立法本身,由此实现多个维度的意义整合。[11] See Jianfu Chen, Chinese Law: Context and Transformation, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, pp.444-452. [12] 奚晓明:《合同法的指导思想和基本原则》,《人民司法》1999年第5期,第5页。
[96]本文在此基础上进一步认为,现代当事人的诞生与塑造不是在瞬间完成的,在新旧转化之间需要注意避免类似法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了的问题,需要正视当下司法所应面对的多面化的人民,夯实中国司法的人民性。[20]法院对诉讼当事人提出了更高的要求:必须具备举证能力,并且会及时、充分、全面提供证据。
[36] 参见陈杭平:《职权主义与当事人主义再考察:以送达难为中心》,《中国法学》2014年第4期,第201页。党的十九大提出坚持以人民为中心的发展理念,突出了人民的主体地位,深化了为人民服务的政治哲学思想,评价司法改革的效果离不开人民的感受,以人民为中心是习近平法治思想的核心要义之一,习近平总书记在2020年中央全面依法治国工作会议上强调,坚持以人民为中心。
) 随着当事人理念的兴起,司法工作的重心也开始发生变化,从为群众服务转向协助当事人进行诉讼,司法中的两便原则得以重构。[48]现代审判制度显然是带有强烈指向性的,不同司法模式所针对的人民群众是不同的,中国的城市与乡村、东部与西部差异仍未消除,我们很难将中国视作同质化的整体看待,因此有学者提出以二元化模式去理解中国的调解制度。
[92]在司法理论与实践中,则既需要审委会等具体制度的发挥作用,也需要司法政策层面的平衡与协调。[85] 参见李拥军:《司法改革中体制性冲突及其解决路径》,《法商研究》2017年第2期,第24页。其中,自然人已经成功取代法人、其他组织,成为第一位的主体。[23]尤其是对于对案件有重要影响的证据,即便过了举证期限,只要在裁判前提出的都予以认定。
从群众到当事人的转变赋予了抵制司法群众路线以正当性:既然人民已经从落后的群众变成精明、理性的当事人了,司法专业化自然是最好的选择。[12]随着全国统一市场的形成与巩固,经济活动也不能因为主体的身份不同而施予区别对待,制定统一合同法势在必行。
二、法律程序中同质化的当事人 在中国共产党领导的司法工作中,以人民为中心是一项基本要求,传统上的人民被理解为人民群众,但是在改革开放后四十年的法治建设中,司法之中的人民逐渐被当事人概念所替代。当农村人民法庭还在关注如何减轻农民诉讼负担的时候,上海市的人民法庭已经将当事人纳入考虑之中,在强调人民法庭工作时,通常所用的群众概念消失了,理性当事人成为了侧重点,让当事人赢得堂堂正正,输得明明白白。
[56]其实,当事人很多时候将法官当作父母官,希望法官能够超越中立被动的裁判者身份,为他们带来实质正义——无论是教育程度不高的人,还是接受较高教育的中产阶级,都是如此。[63] 参见邵六益:《同质性:卢梭公意思想中的隐匿命题》,《中国延安干部学院学报》2019年第6期,第94页
在这些分化中最突出的是社会精英与底层群众的差异,难办案件中对司法公信力的最大质疑恰恰也是来自底层群众,一旦当事人不再相信司法判决的权威,进入到信访之中重新成为程序难以规制的人民群众,也便解构了司法公信力的社会基础和政治基础。[⑥] 参见苏力:《司法的合成理论》,《清华法学》2007年第1期,第16页。[⑧] 欧树军:《必须发现人民:共和国六十年来对人民的想象、界定与分类》,《学海》2012年第4期,第85页。[50]然而,中国的司法改革大部分时候采取一刀切的标准,推行对社会精英有利的专业化改革。
人民和群众都指人口中的大多数,两者的区别在于,人民是一个政治概念,带有总体性的含义。[19]司法的为人民服务与为当事人服务存在实质区别,当事人和人民属于一种种概念和属概念的关系,两者是个别和一般的关系。
全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民,必须坚持为了人民、依靠人民。[14] 如果说以前司法工作中群众路线关注的是如何能够节省农民的诉讼支出,很好地进行诉讼的话,新千年后的司法制度所关注的是如何让当事人很好地利用司法制度来维护自己的权利。
[14] 黄松有:《与时俱进的两便原则:民事审判改革的指导思想》,《人民司法》2002年第4期,第25页。[55] 沈德咏:《关于司法大众化的几个问题》,《人民司法(应用)》2008年第19期,第8页。